Arbeitnehmereinsatz im Ausland – das müssen Sie wissen

2019-08-30T11:09:10+02:0028. August 2019|Allgemeines|

In den vergangenen Wochen ist das Thema Arbeitnehmereinsatz im Ausland vermehrt öffentlich diskutiert worden. Anlass ist die sogenannte A1-Bescheingung, die vielen Unternehmen mit Aufträgen im europäischen Ausland zusätzliche Bürokratie aufbürdet. Welche Regeln für den Arbeitnehmereinsatz im Ausland gelten, haben die Rechtsanwälte Marius Saager und Horst Walter Bodenbach, Rechtsanwälte Dr. Caspers, Mock & Partner mbB, zusammengefasst.

Ausgangslage

Aufgrund der europäischen Entsenderichtlinie 96/71/EG, der entsprechenden Durchführungsrichtlinie 2014/67/EU und der Änderungsrichtlinie 2018/9577/EU sowie der Durchführungsverordnungen 883/2004 und 987/2009 müssen Unternehmen, die ihre Mitarbeiter in den Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden: EWR) entsenden wollen diverse und uneinheitliche Vorschriften einhalten, die bei Nichtbeachtung zu empfindlichen Sanktionen führen können. Es müssen im Grundsatz vor jeder Entsendung eine Vielzahl unterschiedlicher Dokumente beantragt und ausgefüllt werden. Dazu kommen, je nach Zielstaat, Umfang und Dauer der Entsendung unterschiedlich umfangreiche Meldungen. Die folgende Bearbeitung bezieht sich auf deutsche Arbeitgeber, die Arbeitnehmer in den EWR entsenden wollen. Im Einzelnen:

1. A1-Bescheinigung

Durch diese Bescheinigung wird gegenüber Behörden und Sozialversicherungsträgern im EWR (EU-Staaten + Norwegen, Island, Lichtenstein und Schweiz) nachgewiesen, dass Sozialversicherungsbeiträge des entsendeten Arbeitnehmers weiterhin (ausnahmsweise) in Deutschland abgeführt werden. Das ist nötig, weil im Grundsatz sozialversicherungsrechtlich das Territorialprinzip gilt. Sobald der Arbeitnehmer die deutsche Grenze überschreitet, um im EWR zu arbeiten, muss der Arbeitgeber daher im „Zielstaat“ Sozialversicherungsbeiträge abführen, wenn der Arbeitnehmer bei einer Kontrolle keine A1-Bescheinigung vorzeigen kann. Nach der Richtlinie gilt dies ausnahmslos für alle Fälle der Entsendung. Es ist also egal, ob der Mitarbeiter 24 Monate an einem Projekt im Ausland arbeiten soll, oder nur eine kurze Dienstreise unternimmt, ein Meeting oder eine Messe besucht oder einen LKW zum Zielort auf einer ausländischen Straße steuert.
Die Ausführungen gelten entsprechend für Staaten, mit denen Deutschland ein Doppelsozialversicherungsabkommen hat (z.B. Türkei). Hier nennt sich die Bescheinigung A-101.

Die Bescheinigung muss je nach Versicherungsstatus des Arbeitnehmers bei verschiedenen Stellen beantragt werden. Bei gesetzlich krankenversicherten Personen ist die jeweilige Krankenkasse für die Bearbeitung des Antrags zuständig, bei privatversicherten Personen die Rentenversicherung, bei berufsständischer Versorgung die Arbeitsgemeinschaft der Berufsständischen Versorgungseinrichtungen in Berlin. Für sozialversicherungspflichtige Geschäftsführer, also Fremdgeschäftsführer oder Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer ohne umfassend (genug) ausgestaltete Sperrminorität (zur strengen Rechtsprechung in diesem Bereich, vgl. aktuell BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 sowie B 12 R 5/16 R) gilt Entsprechendes. Der A1-Antrag muss bei der Krankenkasse oder, bei privatversicherten Geschäftsführern, bei der Rentenversicherung gestellt werden. Seit dem 01.07.2019 können Anträge dieser Personen (Arbeitnehmer und sozialversicherungspflichtige Geschäftsführer) nur noch elektronisch gestellt, A1-Bescheinigungen nur noch elektronisch übermittelt werden. Das beschleunigt (in der Regel) die Bearbeitung. Die Beantragung läuft entweder über eine Schnittstelle im Entgeltabrechnungsprogramm oder über das Programm SV-Net. Den Antrag erhält man sofort als PDF-Dokument und kann diesem unmittelbar an den Arbeitnehmer übermitteln. Laut Gesetz (§ 106 Abs. 1 Satz 3 SGB IV) muss die beantragte A1-Bescheinigung innerhalb von 3 Arbeitstagen vorliegen. Diese ist auszudrucken und dem Mitarbeiter auszuhändigen. Daher sollte man sich als Arbeitgeber rechtzeitig um die Beantragung und Organisation „rund um die Beantragung“ kümmern. Selbstständige, dazu zählen auch Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer und Minderheitsgesellschafter mit ausreichender Sperrminorität, müssen vor Aufnahme einer vorrübergehenden Tätigkeit im EWR die A1-Bescheinigung aktuell noch schriftlich beim zuständigen Träger der Rentenversicherung stellen, für Eilfälle empfiehlt sich die Antragsstellung per Fax – an einer digitalen Lösung wird aktuell gearbeitet.

Wird ein Mitarbeiter häufiger in einem EWR-Staat eingesetzt, kann es sich empfehlen, eine sogenannte Dauer-A1-Bescheinigung zu beantragen. Bei sogenannter gewöhnlicher Mehrfacherwerbstätigkeit kann die Bescheinigung bis zu fünf Jahren im Voraus ausgestellt werden, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich mindestens einen Tag pro Monat oder fünf Tage im Quartal im Zielstaat tätig sein wird.

Wird die A1-Bescheinigung nicht mitgeführt, sind nach nationalen Vorschriften des jeweiligen Zielstaates innerhalb des EWR dort Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten und Bußgelder zu zahlen. Sofern Sozialversicherungsbeiträge im Ausland gezahlt werden müssen, können Zahlungen an deutsche Träger für den Zeitraum der „Auslandsarbeit“ aus unserer Sicht nicht gegengerechnet werden, weil die Träger im In- und Ausland keine Gesamtschuldner sind (vgl. zu einem AÜG-Fall: BSG, Urteil vom 29.06.2016 – B 12 R 8/14 R). Allerdings ist der Mitarbeiter um den zu Unrecht in Deutschland abgeführten SV-Anteil ungerechtfertigt bereichert und muss dem Arbeitgeber folglich seinen Erstattungsanspruch gemäß § 26 Abs. 2 SGB IV abtreten. Aus unserer Sicht sind die (relativ üppigen) Bußgelder von weitaus größerer Bedeutung (dazu sogleich). Denn nach Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 06.09.2018 – C-527/16) hat die A1-Bescheinigung umfassende Bindungswirkung und kann auch noch nachträglich ausgestellt werden. So kann nachträglich unter Hinweis auf eine gültige A1-Bescheinigung zum Beispiel. für den Zeitraum einer Dienstreise die Entrichtung der Beiträge gegenüber dem ausländischen SV-Träger aus unserer Sicht zu Recht verweigert werden.
Der Mitarbeiter muss die Bescheinigung ausgedruckt bei sich führen. Der entsprechende Antrag reicht, ausgedruckt mitgeführt, streng genommen nicht. Hier ist man auf Kulanz der Kontrollbehörden angewiesen. In vielen Fällen lassen es die Kontrolleure aber zu, dass die Bescheinigung nachgereicht wird. Ausnahme Italien: Wird hier der Antrag oder sogar die A1-Bescheinigung selbst nicht auf Italienisch mitgeführt, wird ein Bußgeld fällig. Rückausnahme: Südtirol, hier ist man verständnisvoller.

Wird ein Bußgeld verhängt, kann dies in Österreich von 1.000,00 bis 10.000,00 € pro Mitarbeiter betragen, in Frankreich sind pro nicht vorgelegter Bescheinigung 3.269,00 € fällig. Diese Bußgelder wird der Arbeitgeber zahlen müssen. Rechtlich betrachtet schon deshalb, weil er die Mitarbeiter über sein Weisungsrecht entsendet und dafür Sorge tragen muss, dass die Mitarbeiter auch „EU-rechtskonform“ im Ausland arbeiten können. Nur wenn der Mitarbeiter alle Dokumente rechtzeitig von seinem Arbeitgeber erhalten hat und über die Folgen einer nicht vorgelegten Bescheinigung aufgeklärt wurde, kann man über eine finanzielle Belastung des Mitarbeiters nachdenken – unter Beachtung der Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung.

Letztlich können die Kontrolleure entsandten Mitarbeitern bzw. Dienstreisenden den Zutritt zum Zielort (z.B. Messegelände oder Baustelle) verweigern, wenn diese keine A1-Bescheinigung mit sich führen.

2. Meldung im Zielstaat

Neben der mitzuführenden A1-Bescheinigung muss der Arbeitgeber die Tätigkeit im Zielstaat in der Regel spätestens am Tag vor dortiger Arbeitsaufnahme melden. Die Regelungen sind in jedem Land verschieden, die Sanktionen bzw. Bußgelder können wieder heftig ausfallen (z.B.: Schweiz: Bußgeld bis zu 2.000,00 Franken; Österreich: Bußgeld bis zu 10.000,00 €; Italien: Bußgelder von 5.580,00 € bis 18.600 € pro Arbeitnehmer; Luxemburg: Bußgelder in Höhe von 1.000,00 bis 5.000,00 €) oder auch Dienstleistungsverbote möglich. Die Einzelheiten können nicht aufgelistet, da hier jedes Land im EWR (bzw. sogar teilweise innerstaatlich mit regionalen Unterschieden) nach eigenen Regeln verfährt. Daher muss im Einzelfall speziell auf das Unternehmen bezogen analysiert werden. Bei mehreren oder schweren Verstößen kann dem Unternehmen auch die Dienstleistung im Zielstaat (zeitlich begrenzt) komplett verboten werden. Instruktiv zu einigen Staaten aber Folgendes vorab:

a) Frankreich

Bei Kurzaufenthalten muss „zur Ausführung von Dienstleistungen“ eine Meldung über das zentrale Online-Portal Sipsi erfolgen. Alle Dokumente müssen in französischer Sprache übersetzt sein. Für die Dauer der Entsendung muss ein Vertreter mit Sitz (Adresse + Telefonanschluss reichen aus) in Frankreich als Ansprechpartner für die dortigen Behörden benannt werden. Messebesucher und Aussteller aus Deutschland sind von der Sipsi-Pflicht ausgenommen.

b) Italien

Auch hier muss die Entsendung über ein Online-Portal (ClicLavoro) spätestens am Tag vor der Entsendung gemeldet werden, und zwar auf Italienisch. Hier benötigt man zwingend einen Muttersprachler, der sich bestenfalls auch im „Behördenitalienischen“ auskennt. Weiterhin benötigt man einen zustellungs- und vertretungsberechtigten Ansprechpartner in Italien. Hier empfiehlt sich daher Unterstützung über die Deutsch-Italienische Handelskammer (AHK).

c) Spanien

Deutsche Arbeitgeber müssen ihre Arbeitnehmer vor Entsendung in der örtlich zuständigen Provinz anmelden. Die regionalen Ansprechpartner (Subdirecciones de trabajo) sind auf der Seite des Spanischen Außenministeriums zu finden. Anträge undurchsichtig und kompliziert, ohne spanischen Muttersprachler kommt man hier nicht weiter. Neben der A1-Bescheinigung benötigen deutsche Arbeitnehmer bei längeren Aufenthalten auch die sogenannte S1-Bescheinigung, um vor Ort im Krankheitsfall medizinisch versorgt zu werden. Außerdem sind Kopien der Arbeitsverträge, Arbeitszeitnachweise und Gehaltsabrechnungen notwendig.

d) Österreich
Hier muss die Meldung online über das Portal ZKO 3 (Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung) spätestens am Tag vor der Arbeitsaufnahme erfolgen. Auch muss eine Ansprechperson vor Ort angegeben werden. Zusätzlich muss sich der Mitarbeiter innerhalb von 3 Tagen nach Ankunft vor Ort (persönlich oder postalisch) bei der zuständigen Meldebehörde (Gemeinderat oder Magistrat) melden, wenn Unterkunft bezogen wird (z.B. Hotel). Es existieren in § 1 Abs. 5 und 6 des österreichischen Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (kurz: LSD-BG) einige Ausnahmen, z.B. für kurzfristige Seminarteilnahmen und Messebesuche sowie für Konzernentsendungen. Bei einer Kontrolle muss der Mitarbeiter die Entsendemeldung an die ZKO (sofern keine Ausnahme vorliegt), die A1-Bescheinigung (immer) und Gehaltsnachweise (immer) bei sich führen.

e) Schweiz

Auch hier muss man die Entsendung online über die Plattform des Staatssekretariats für Migration anmelden und zwar im Grundsatz spätestens 8 Tage vor der Entsendung. Kurzfristigere Meldungen müssen im Einzelfall begründet werden, die Voraussetzungen sind streng (unvorhersehbarer Schaden eingetreten + Verhinderung weiterer Schadensvertiefung). Bis zum 90 Kalendertage kann ein Unternehmen im vereinfachten Verfahren melden. Dabei ist es egal, wie viele Mitarbeiter pro Tag entsendet werden. Hat also ein Unternehmen an 5 Tagen 3 Mitarbeiter gleichzeitig entsendet, sind nicht 15, sondern nur 5 Tage aufgebraucht. Werden die Mitarbeiter doch nur 4 Tage entsendet, muss dies bis 12.00 Uhr des 5. Tages der zuständigen kantonalen Behörde (per Fax oder Mail) mitgeteilt werden. Dann werden auch nur 4 Tage vom Guthaben abgezogen. Sind die 90 Tage aufgebraucht, kann man die Schweizer Behörden um 30 weitere Tage, diesmal bezogen auf den einzelnen Mitarbeiter, bitten.

Zum Abschluss der Dienstreise muss die Entsendeentschädigung ermittelt werden. Dabei muss man fiktives Schweizer Niveau (Mindestlohn oder gültiger Tarifvertrag, inkl. Sonderzahlungen) und deutsches tatsächliches Niveau miteinander vergleichen und dem Arbeitnehmer eine etwaige Differenz auszahlen.

3. Checkliste für Arbeitgeber der entsendeten Mitarbeiter

Auf dieser Basis sollten Arbeitgeber den Auslandeinsatz ihrer Mitarbeiter sorgfältig und rechtzeitig, ggfs. unter Mithilfe der grenzübergreifend organisierten Handelskammern, planen sowie dem Mitarbeiter ausgedruckt folgende Unterlagen zur Verfügung stellen, die er bei einer Kontrolle vorzeigen kann:

– A1-Bescheinigung, falls es nicht anders möglich ist zumindest den entsprechenden Antrag, bestenfalls ist die A1-Bescheinigung übersetzt in die Amtssprache des Zielstaates.

– Meldeunterlagen bzgl. der Entsendung in Kopie.

– Arbeitsvertrag in Kopie und bestenfalls übersetzten Arbeitsvertrag in jeweiliger Amtssprache.

– Aktuelle Gehaltsabrechnung (bei schwankenden Löhnen zur Sicherheit die letzten 3 Abrechnungen).

Zusätzlich benötigt der Mitarbeiter einen gültigen Personalausweis.

4. Ausblick

Aktuell gibt es auf Europäischer Ebene Bestrebungen, dieses Durcheinander zu vereinheitlichen. Konkret entschieden, geschweige denn umgesetzt ist bislang aber noch nichts. Daher wird sich kurzfristig an der aufwendigen Planung, den potentiellen Gefahren und finanziellen Risiken bei Entsendungen innerhalb des EWR nichts ändern.

Quelle:
Rechtsanwälte Dr. Caspers, Mock & Partner mbB
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